Бізнес, який змінює світ на краще!
Вхід
ПублікаціїДіяльністьІнвесторамСтартапамКомпаніяПерсональні сервіси
Про авторів
Юрій Притика
Доктор юридичних наук, професор кафедри правосуддя Київського національного університету імені Тараса Шевченка
Ольга Козляковська
Керівник юридичного відділу ILand Mgt
30 вересня 2013  ▪  Юрій Притика, Ольга Козляковська
Медіація, як спосіб вирішення цивільно-правових спорів
Новація у практиці розв’язання спорів позасудовими засобами

Неможливо уявити собі інвестиційну діяльність без нормального комерційного ризику. В тому числі, ризику виникнення конфліктних ситуацій з приводу вирішення питань, що пов’язані із здійсненням цієї інвестиції, навіть якщо мова йде про надійних партнерів, співпраця яких витримала перевірку часом. Звернення до звичайних способів вирішення спорів – судових, третейських та арбітражних органів в такому випадку може бути неприйнятно з огляду на причини морально-психологічного плану (дружні та родинні стосунки, спільний бізнес, та інше). Саме у таких випадках може бути корисним вирішення спору шляхом застосування одного з найпоширеніших у світі з альтернативних способів вирішення спорів (АВС). Мова йде про медіацію.

Дійсно, у ситуації, коли сторони, або, не змогли досягти згоди й вирішити спір із застосуванням способів АВС без участі незалежної особи – претензійного порядку чи переговорів, або, якщо конфлікт досяг стадії, коли звернення до переговорів стає неможливим, зокрема, з психологічних причин, тоді найефективнішим способом вирішення спору, що дає змогу повною мірою врахувати інтереси сторін і знайти взаємоприйнятне рішення є медіація.

Медіація один з найпоширеніших у світі способів АВС, який передбачає участь незалежної особи. Одразу зазначимо, що як в Україні, так і в інших країнах колишнього СРСР, медіація ще не набула широкого поширення, що пов’язано, насамперед, з її яскраво спрямованим приватноправовим характером і специфікою взаємодії сторін та медіатора.

Ефективність медіації доведено світовою практикою. Так, зокрема, у країнах Європи 80 % спорів, що перебувають у провадженні суду і передаються на медіацію, вирішуються без судового розгляду. У США, країні, яка дуже активно використовує способи АВС під час вирішення цивільно-правових спорів, медіацію використовують з 60-х років ХХ ст. Основою формування цього способу АВС стали застосовувані ще квакерами та єврейськими громадами (типу Jewish Conciliation Board) способи втручання (інтервенції) у різні види конфліктів – спори про спадкування, власність або з питань сімейного права – які, у свою чергу, брали початок з давньоєврейських традицій. У 1982 р. в США було вже понад 300 осіб і організацій, які займалися медіацією під час врегулювання сімейних конфліктів.

Зазначимо, що сьогодні термін «медіація» є міжнародно визнаним, отже, ми будемо використовувати саме його, а не термін «посередництво», який також іноді використовують у літературі як синонім «медіації». Питання співвідношення «посередництва» і «медіації» розглянуто у цьому підрозділі далі.

Поняття «медіація» походить від лат. /mediare/, що означає «бути посередником». У перекладі з англійської мови термін медіація – /mediation/ означає посередництво, клопотання, заступництво.

З практичного погляду медіацію можна розуміти у широкому та вузькому сенсі: як самостійний спосіб АВС та як безпосередній процес, фактичні дії, спрямовані на сприяння сторонам у вирішенні спору.

У сучасній юридичній та конфліктологічній літературі трапляються різні визначення медіації. Найчастіше поняття медіації розкривають через поняття процесу, методу, засобу, а також як опис діяльності медіатора.

Формальне визначення медіації міститься у ст. 1 Типового закону ЮНСІТРАЛ (Комісії ООН з міжнародного торгового права) за 2002 р. щодо міжнародних комерційних арбітражних процедур, згідно з якою медіація може бути визначена як «процес, коли сторони залучають третю особу або осіб з метою надання ними допомоги у мирному врегулюванні спорів, що виникають із приводу контрактних чи інших правових відносин, або пов'язані з ними. Мировий посередник не має права нав’язувати сторонам способи врегулювання спору». Отже, зазначене визначення містить основні ознаки медіації: третю сторону залучають за рішенням сторін спору, основна мета такого залучення – мирне врегулювання спору, спосіб врегулювання спору, запропонований третьою стороною, не є обов’язковим для сторін.

Центр ефективного врегулювання спорів (CEDR) також визначає медіацію як процес, наголошуючи на таких його ознаках, як гнучкість та конфіденційність, і зазначає, що під час такого процесу незалежна сторона активно допомагає зацікавленим сторонам досягти згоди щодо врегулювання конфлікту або суперечки, але останнє слово під час ухвалення рішення чи умов угоди з урегулювання спору залишається за зацікавленими сторонами. У цьому визначенні також звернено увагу на таку ознаку третьої сторони, як нейтральність, що, як буде сказано далі, є однією з обов’язкових ознак медіатора, а також наголошено на його активній позиції з врегулювання спору.

Проект закону України про медіацію дає таке визначення: «Медіація – процедура позасудового вирішення конфліктів (спорів) їх сторонами на засадах добровільності, самовизначення і рівності сторін, конфіденційності, незалежності та неупередженості із залученням медіатора, що спрямована на самостійне досягнення сторонами рішень щодо позасудового врегулювання конфлікту (спору) в порядку, передбаченому цим Законом».

На нашу думку більш слушним має бути таке визначення медіації: медіація – це самостійний спосіб АВС та полягає у забезпеченні прийняття сторонами самостійного компромісного взаємоприйнятного рішення зі спору в процесі безпосереднього чи опосередкованого спілкування за сприянням обраної сторонами за взаємною згодою незалежної третьої особи.

Як зазначено вище, однією з головних ознак медіації як самостійного способу АВС є участь у вирішенні спору незалежної особи – медіатора. Проект закону України про медіацію пропонує визначення медіатора як фізичної особи, яка виступає незалежним посередником у позасудовому врегулюванні сторонами конфлікту (спору), що виник між ними, в порядку, передбаченому цим Законом. Аналіз літератури дає змогу виокремити певні ознаки як самого медіатора, так і діяльності, яку він здійснює.

Отже, статус медіатора характеризується такими ознаками:

  1. Нейтральність відносно сторін конфлікту, «позасудова» позиція. Метою діяльності медіатора не є пошук «правих і винних», він не приймає сторону жодної зі сторін спору, а лише сприяє пошуку компромісного варіанту його вирішення.
  2. Неофіційність статусу медіатора, яка полягає у тому, що його рекомендації не мають обов’язкового характеру для суб’єктів спору, він не має жодних владних повноважень, він не приймає жодних рішень з предмету спору. Діяльність медіатора полягає, насамперед, у сприянні досягненню сторонами взаємоприйнятної згоди у розв’язанні спору. На відміну від державного судового процесу чи третейського розгляду, під час медіації сторони доходять згоди самі – медіатор не приймає рішення за них, а лише надає сприяння.
  3. Компетентність медіатора. Описуючи необхідні якості посередника, звернемо увагу як на його організаційні, комунікаційні, аналітичні та педагогічні здібності, так і на необхідність мати знання в сфері законодавства, вміти вислуховувати свідка, доводити факти, аналізувати правові аспекти й застосувати правові норми.

Слід зазначити, що, наприклад, у США та інших розвинених країнах діяльність з посередництва підлягає сертифікації. У Великий Британії є навіть Академія посередництва, яка здійснює підготовку професійних медіаторів.

Можна погодитись з авторами, які вважають, що медіатор, окрім досконалого знання юриспруденції, має, і це головне, володіти та вміти оперувати морально-етичними принципами культури ведення діалогу на засадах поваги та терпимості один до одного.

Має значення також авторитетність особи медіатора для всіх суб’єктів спору. Хоча медіатор і не ухвалює жодних рішень зі спору, він мусить мати авторитет і користуватись довірою всіх суб’єктів спору, оскільки це є необхідною умовою успішного здійснення його безпосередньої діяльності – сприянню вирішення спору.

Розглядаючи особливості проведення медіації під час вирішення цивільно-правових спорів, слід зазначити, що цей спосіб АВС більш за все підходить для розв’язання спорів, де немає спору про право, але конфліктна ситуація досягла стадії, коли нормальна комунікація між суб’єктами спору значно ускладнена. Найчастіше це стосується сімейних і побутових конфліктів, коли частка психологічних факторів, що заважають розв’язанню конфліктної ситуації, значно переважає юридичну. З огляду на те, що конфліктні ситуації в інвестиційній діяльності в деяких випадках подібні до тих, що наведені вище – застосування медіаційних процедур є достатньо обґрунтованим та доцільним. Вирішення цієї категорії справ у судовому порядку часто не розв’язує конфлікту, оскільки суддя не мусить і не має права виходити за межі вирішення правового спору. Щодо медіації, то її технологія полягає у тому, що медіатор докладає всі зусилля, щоб позиція, побажання, інтереси, потреби сторін спочатку були «викладені на стіл медіації», потім були почуті й зрозумілі всіма, аргументи відпрацьовані, і, нарешті, вироблено загальне рішення – вихід із конфліктної ситуації, який влаштовує всі сторони.

Отже, можна говорити про такі ознаки медіації, як способу АВС:

  1. Конфіденційність, мінімізація ризику публічного оголошення конфлікту, що є особливо важливим, зокрема, для справ, які є наслідком сімейних конфліктів, або у випадках, коли є побоювання, що конфліктна ситуація може вплинути на ділову репутацію суб’єктів спору.
  2. Неформальність і гнучкість процедури, завдяки чому сторони мають можливість контролювати як сам процес медіації, так і результат вирішення спору.
  3. Передбачуваність результатів медіації, оскільки сторони приймають рішення самостійно і воно не може бути їм нав’язано, тоді як результат судового розгляду може бути непередбачуваним або не влаштовувати обидві сторони.
  4. Заміна постійного процесу змагання на співробітництво – високий внесок сторін, що дає їм можливість виразити свої інтереси й запропонувати свої позиції, знаходити власні взаємоприйняті рішення. На відміну від судового розгляду, вирішення спору за допомогою медіації може бути охарактеризовано як «win-win situation», коли у виграші залишаються обидві сторони.
  5. Сприятливі психологічні умови під час медіації, які великою мірою забезпечуються тим, що визнання відповідальності однією зі сторін не є обов’язковим для врегулювання спору.
  6. Економія часу й матеріальних ресурсів.
  7. Можливість збереження або відновлення ділових відносин з партнерами.
  8. Можливість запобігти виникненню подібних конфліктів у майбутньому. Завдяки діяльності медіатора сторони мають можливість не лише побачити всі аспекти проблеми, а й зануритись у причини виникнення конфліктної ситуації. Крім того, під час процедури медіації можуть бути висвітлені і приховані небезпеки, що можуть привести до виникнення конфлікту в майбутньому. Отже, медіацію у спеціальній літературі охарактеризовано як «дієвий інструмент управління ризиками», це означає, що медіація може не лише бути механізмом досягнення взаємовигідного результату, а й допомагати сторонам усвідомити найгірші ризики і втрати (фінансові витрати чи зіпсована репутація), на які вони можуть наражатися через неспроможність врегулювати спір;
  9. Велика вірогідність виконання рішення (у разі успішної медіації), оскільки сторони ухвалюють рішення самостійно на підставі всебічного аналізу ситуації й узгодження інтересів.

Проект закону України про медіацію визначає такі принципи медіації: добровільність, самовизначення і рівність сторін, конфіденційність, незалежність та неупередженість медіатора.

Таким чином, запровадження медіаційних процедур в Україні для вирішення конфліктних ситуацій саме у сфері інвестиційної діяльності вбачається обґрунтованим та актуальним з огляду на викладені міркування з цього приводу.

comments powered by Disqus
Аналітичні матеріали, актуальні проблеми бізнесової спільноти, політика, економіка та юриспруденція.
© 2013 ILand Management
Всі матеріали сайту є власністю компанії «ILand Management» або інших своїх шанованих власників. Передрук заборонено.
Зворотний зв'язок